【每日案例播报-恢月说法】旅行社必须履行事先承诺退一赔十的约定
发布时间:2017-11-22   来源:黄恢月旅游法-新浪博客
 
 
黄恢月
 
一、案例简介
某旅行社为了吸引游客参团出游,在旅游广告中特别声明,在整个旅游行程中不再组织自费项目,如果有自费项目会按照自费项目的费用退一赔十,除非自费项目是游客自己提出的,旅行社这个声明被纳入书面旅游合同中。在实际的行程中,境外地陪态度并不友好,强行推荐了自费项目,要求每位游客出资400元参加自费项目。游客表示不愿意参加自费项目,并且出示了旅游合同,境外地陪声称旅游合同和他没有关系,如果不参加自费项目,第二天就不要随团旅游,游客只得接受。返程后,游客要求旅行社兑现退一赔十的承诺,旅行社以各种理由拒绝赔偿。
二、法律规定
1、《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
三、案例分析
1、旅游自费项目没有绝对被禁止。《旅游法》颁布实施以来,由于人们对第三十五条的误读,以及一些媒体不负责任的报道,给大众留下的印象是,旅游行程中绝对禁止购物和自费。这主要是因为人们没有对法条认真研读所造成的结果。事实上,我国任何一部法律,均没有设立旅游自费项目的禁止性规定,而只是禁止单方的擅自行为,即所谓的强迫自费行为。在旅游服务中,只要是旅行社和游客经过协商一致,增加或者减少服务项目,包括增加购物、增加自费,或者减少景点等,都被法律所许可。
2、提供自费项目必须满足的条件。除了旅行社和游客协商一致外,旅行社在提供自费项目时,至少必须满足两个条件:第一,自费项目必须符合安全的基本要求。通常情况下,旅行社为普通游客提供自费项目,必须是具有基本的安全保障。这些自费项目必须是符合大众需求的,而不是一些特殊的技术性强、危险系数高的服务项目。如果不能提供安全保障,即使和游客达成协议,或者即使是游客主动提出安排的自费项目,一旦游客发生安全事故,旅行社承担安全赔偿责任的概率仍然很高。
第二,自费项目必须符合我国法律规定和道德要求。这是法律规定和道德规范对于自费项目强制性的规定,旅行社和游客均不得随意违反,不论是境内旅游还是出境旅游,否则就要承担相应的法律后果。具体地说,在旅游活动中,最为典型的是,旅行社不得向游客推荐黄赌毒活动,也不得为游客黄赌毒的交易提供便利。旅行社不得以身处境外为借口,或者以在境外并不违法等,为游客提供这些自费项目的服务。
3、旅行社提供自费项目的性质。在许多旅行社看来,旅行社推荐自费项目,其义务仅仅是推荐,至于双方就自费项目达成协议后,旅行社的任务就完成了,游客在接受经营者提供的自费项目服务过程中,不论发生了什么问题,均和旅行社无关。这样的观点虽然流行,但并不符合法律规定,或者换句话说,旅行社的观点是错误的。
旅行社和游客达成自费项目的协议,就是法律意义上的旅游合同的变更。即经过双方的协商一致,旅游客和旅行社签订的旅游合同的权利义务发生了变化,自费项目被纳入到旅游合同中,比如原合同约定旅行社为游客提供十项服务,先经过协商增加到了十一项服务。协商一致后的自费项目,和原合同中的服务项目最大的区别,就是付费方式的不同,前者为现付,后者为预付。由此可以推定,旅行社在自费项目履行中的义务,与原合同的服务项目中履行的义务并无二致。
4、如何判断自费项目为协商还是强迫。自费项目为协商一致的,就会受到法律的保护,反之,强迫或者变相强迫游客参加自费项目,旅行社的行为就必须受到处罚。关键的问题是,当游客就自费项目为强迫的观点提出后,作为旅游主管部门,必须明确判断自费项目究竟是自愿还是强迫。
关于自费项目为自愿还是强迫的争论,必须按两种情形加以区别对待:第一种情形,游客提出旅行社强迫游客参加自费项目,旅行社则是矢口否认有自费项目,或者否认增加过自费项目。在这种情况下,按照谁主张谁举证的原则,应当由游客提供证据自费项目的存在。如果游客不能举证,就表明自费项目不存在,也就无所谓强迫与否的问题。第二种情形,游客提出旅行社强迫要求游客参加自费项目,旅行社主张有自费项目,但并不存在强迫的问题。在此情况下,应当由旅行社举证自费项目的协商一致。如果旅行社不能举证自费项目为协商一致,就推定旅行社强迫游客参加自费项目。
5、旅行社是否可以拒绝兑现赔偿承诺。旅行社是否可以拒绝兑现承诺,不向游客承担退一赔十的赔偿,首先必须来确定旅行社声明的性质。笔者以为,旅行社的事先声明,具备要约的性质,即向不特定的市民作出事先声明,旅游行程中出现了自费项目,就承担退一赔十的责任,除非旅行社举证自费项目为游客提出。只要参团的游客参加了自费项目,这种行为的发生就是法律意义上的承诺。因此,旅行社就必须兑现承诺,向游客承担退一赔十的责任。同时,从权利义务角度说,旅行社的声明是旅行社自加义务,而不是扩大权利,这样的声明也具备法律效力。