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  • 【每日案例播报-恢月说法】无出境游资质旅行社从事送关业务是否违规
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    发布时间:2017-04-11   来源:中国旅游联盟
     
    黄恢月
    一、案例简介
    游客想参加港澳自由行旅游,但当地尚未得到开展个人自由行业务的许可,游客要参加港澳自由行旅游,就必须参加旅行社组织的团队游。由于当地的旅行社也不具备出境游资质,游客前来旅行社咨询如何办理该业务时,当地旅行社向游客推荐了外地具有出境游资质的旅行社,请游客直接和外地旅行社联系,支付旅游费用,签订旅游合同。游客提出,由于距离国际机场较远,又不熟悉出境手续,希望当地旅行社予以协助,当地旅行社同意为游客提供送关服务,费用为每人300元。在当地旅行社的协助下,游客顺利完成了港澳自由行。当地旅游主管部门收到举报,认为当地旅行社的送关行为属于超范围经营,应当受到行政处罚。
    二、法律规定
    1、《旅游法》第七十四条规定,旅行社接受旅游者的委托,为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务,收取代办费用的,应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的,旅行社应当承担赔偿责任。
    2、《旅游法》第一百一十一条规定,包价旅游合同,是指旅行社预先安排行程,提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务,旅游者以总价支付旅游费用的合同。
    三、案例分析
    1、旅行社服务中的法律关系梳理。在上述服务案例中,存在三个法律关系:第一,游客与当地旅行社之间存在劳务合同关系,即当地旅行社为游客出境提供送关服务,在这个服务合同关系中,旅行社需要履行的合同义务,就是按照合同约定,做好游客的送关工作,从服务结果看,旅行社做到了。游客需要履行的合同义务是,向当地旅行社支付劳务费用300元。第二,游客和外地旅行社签订了旅游合同,形成了旅游合同关系。在这个服务合同中,旅行社履行的义务,就是按照约定组织游客赴港澳自由行活动,游客按照约定支付服务费用。从服务合同履行的情况看,两个旅行社都按照约定为游客提供了服务,游客实现了旅游权利,各得其所,皆大欢喜。第三,就是旅游主管部门收到的举报,属于行政法律关系。
    2、关于旅行社超范围经营的举报属于行政法律关系范畴。在我国法律关系中,由民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系组成。在民事法律关系中,旅游主管部门遵循民不告官不究的原则,即不告不理原则,如果游客觉得自己权益受损,但又不向旅游主管部门提出维权主张,旅游主管部门就没有介入居间调解的义务,因为游客有义务保护自己的合法权益,合法权益受损后,也有义务向有关部门或者人民法院去主张。在行政法律关系和刑事法律关系中,基本原则是民不告官亦究的原则,即不告亦理原则。在日常监管中或者受理旅游投诉中,只要发现旅游经营者存在违法违规行为,有关主管部门就要主动积极介入,调查违法违规行为,查实后根据法律法规进行监管和处罚。当有人向旅游主管部门举报,只要举报中提供了初步证据,旅游主管部门就应当对举报进行调查核实,得出是非曲直的结论,然后根据不同的情况进行处理。
    3、旅游主管部门监管的主要对象。根据法律法规的授权,目前旅游主管部门监管的主要对象为旅行社,而对于相关旅游企业,诸如饭店、景区的监管,更多的是程序性的监管,而不是实体性的监管,即很难给予这些企业非常具体而明确的监管,否则就有越权嫌疑、行政乱作为的嫌疑。
    旅行社业务可以大致分为包价旅游业务和代办旅游业务,通常情况下,包价旅游业务被认定为旅行社的专属业务,即只有旅行社才可以开展的业务,而代办旅游业务并不是旅行社的专属业务,只要获得工商执照,任何单位和个人都可以从事这些业务,比如客房预订、机票预订等。因此,在对旅行社的监管中,旅游主管部门还是要分别不同的情况予以监管,而不能将旅行社所有业务纳入行政监管范畴。对于包价旅游业务,旅游主管部门必须严格监管,从程序到实体,全部纳入监管范畴;而对于旅行社从事的代办旅游业务,也仅仅需要程序性的监管即可,比如旅行社没有和游客签订书面的代办旅游合同,旅游主管部门可以督促,但无需监管。
    4、旅行社送关服务是否为超范围经营活动。回答是否定的,旅游主管部门不需要对旅行社送关服务做出实质性的监管。理由有二:第一,首先是定性问题。旅行社送关服务究竟是属于何种性质的服务,应当得到明确,对于判断旅行社送关服务是否违规至关重要。笔者以为,旅行社为游客提供的送关服务,应当定性为代办旅游服务。由于旅行社没有提供包价旅游服务,服务仅仅局限于送关,可以推定旅行社为游客提供的服务,并没有超出经营许可范围。也没有被法律所禁止,旅游主管部门就不能监管。
    第二,虽然送关服务貌似和出境服务业务有关,好像旅行社就是在从事出境业务,这样的理解也是有所偏颇。比如说,签证公司帮助游客办理签证、航空票务公司帮助游客预订前往美国的机票、订房公司帮助游客预订德国的客房,难道这些企业的服务都应当被查处吗?得出这样的结论显然荒谬。因此,不论该旅行社是否具备出境游资质,但为游客出境旅游活动提供送关服务,不应当受到行政部门的追究,因为为游客而出境游提供送关服务,和组织游客包价旅游具有本质的区别。
    5、无资质旅行社经营出境业务的原因所在。无出境资质的旅行社能够从事出境业务,甚至是赴台游业务,存在多方面的原因:从旅行社角度看,具备出境游资质的旅行社毕竟为少数,具备赴台游资质的旅行社更是少之又少,而且主要分布在大城市,县城及农村设立的旅行社及其服务网点较为稀少。从普通市民的角度看,需要获得就近便捷的服务,尤其是中老年游客,对于通过网络获得旅游服务并不适应,到旅行社门店报名,有时也很难对经营资质进行认真考察。
    不论是从市场需求看,还是旅行社业务拓展的需要看,只要有业务可做,旅行社通常不会因为资质的问题而拒绝。这其实真实反映出旅游市场供给侧结构性的矛盾,只要结构性问题不解决,要想根治无证无照、超范围经营等现象,难度不小。当然,在现有的法律框架下,虽然有结构性矛盾的存在,并不能成为从事无证无照经营、超范围经营旅游服务业务的正当理由和借口。